CONTRATOS DE ADESÃO EM SERVIÇOS DE STREAMING: tudo vale no digital?

RESUMO: O presente artigo analisa os contratos de adesão utilizados pelos serviços de streaming, focando no episódio "Joan é Péssima" da série "Black Mirror". A pesquisa examina as questões éticas e legais envolvidas no uso de contratos de adesão por parte das plataformas de streaming, bem como os impactos desses contratos nos usuários. Além disso, o artigo discute o episódio mencionado, explorando as implicações sociais e tecnológicas apresentadas e sua relevância para a discussão sobre contratos de adesão no contexto digital.

ABSTRACT: This article analyzes the subscription contracts used by streaming services, focusing on the episode "Joan é Péssima" from the series "Black Mirror". The research examines the ethical and legal issues involved in the use of adhesion contracts by streaming platforms, as well as the impacts of these contracts on users. In addition, the article discusses the aforementioned episode, exploring the social and technological implications presented and its relevance to the discussion about adhesion contracts in the digital context.

1. INTRODUÇÃO

2. CONTRATOS DE ADESÃO EM SERVIÇOS DE STREAMING

2.1 Definição e características dos contratos de adesão

2.2 Exemplos de contratos de adesão em serviços

2.3 Implicações legais dos contratos de adesão

3. O EPISÓDIO "JOAN É PÉSSIMA" DE "BLACK MIRROR"

3.1 Sinopse do episódio

3.2 Análise das questões abordadas no episódio

5. DISCUSSÃO E CONSIDERAÇÕES FINAIS

5.1 Reflexões sobre os contratos de adesão em serviços de streaming

5.3 Conclusão

1. Introdução

Diariamente somos bombardeados de informações, por vezes pagamos por elas! Deste modo, estamos submetidos a contratos que nem sempre lemos para ter acesso a informações e entretenimento. De modo geral, nossas vidas tem se tornado tão pacatas que suprimos com diversas formas de entretenimento, que muitas vezes se tornam o objetivo central, e não mais um hobby.

Estes contratos, aos quais nos submetemos, são bastante complexos e amplos, que nos fazem rolar até o fim da tela e, simplesmente, clicar no botão que habitualmente possui os dizeres “Eu li e aceito os termos e condições de uso”. A ironia contida nessa “assinatura” é que normalmente não lemos os termos e, acaso tivéssemos lido, possivelmente, não aceitaríamos. Mas o que seria de nós sem um entretenimento para o fim do dia?

Recentemente a Netflix lançou um novo episódio da série Black Mirror, a série, que segundo o próprio streaming, tem por objetivo “apresentar diversas antologias, que revelam o pior da humanidade, suas maiores invenções e muito mais”. O novo episódio em questão foi definido pela crítica como “um tapa na cara daqueles que usam sistemas de streaming sem ler os termos, que os fez buscar incansavelmente pelas questões legais incluídas no episódio”.

Neste artigo vamos analisar o episódio e tecer alguns comentários acerca do dele, sob o ponto de vista legal, tendo como amparo principal a legislação brasileira e a aplicabilidade dos termos de uso internacionais em “solo” brasileiro.

2. Contratos de adesão em serviços de streaming

2.1 Definição e características dos contratos de adesão

Segundo Souto Maior (2017), os contratos de adesão são termos que regulam, de forma ampla e genérica, relações e serviços entre uma ampla gama de clientes:

Os contratos de adesão são aqueles por meio dos quais diversas pessoas podem aderir ao mesmo bloco de condições gerais propostas por uma das partes, de modo que não contém a regulação para um caso específico, e sim para uma generalidade de diversas contratações. Nessa modalidade, a parte que adere, que aceitas as condições gerais propostas, é submissa ao que lhe for imposto através dessas condições. (Souto Maior, 2017)[1]

Resumidamente, estamos falando de uma espécie de contrato que por vezes não é submetido a análise e a anuência do consumidor, que tem apenas a opção de aceitar e receber o serviço ou negar e não recebe-lo.

Tal circunstância é apresentada por Monteiro Filho (2017)[2] como a Crise dos Contratos. Segundo o autor, tal crise emerge da massificação mundial desta modalidade de contrato que impõe ao consumidor as cláusulas que não podem ser alteradas, impossibilitando a alteração do conteúdo nuclear do contrato de adesão.

Monteiro Filho destaca ainda que esta situação não é um fenômeno exclusivamente brasileiro, mas sim, estando presente em escala mundial. Tanto é real tal afirmativa que tornou-se objeto de um episódio de uma série mundialmente famosa.

2.2 Exemplos de contratos de adesão em serviços

Os contratos de adesão estão presentes em praticamente todas as relações digitais, desde redes sociais, em aplicativos de transporte ou e-mails em geral. Azevedo (2015) já pontuava que os termos de aceite e contratos de adesão seriam de suma importância para estas relações:

Os chamados ‘termos de aceite’ ‘acordos de confidencialidade’ e ‘políticas de privacidade’ serão de suma importância para os negócios que envolverem tecnologia da informação e Internet das Coisas, demandando regras de compliance extremamente rígidas quanto ao uso e tratamento dos dados pessoais para proteção dos usuários.

A busca na celeridade nas contratações impôs a amplitude dos novos moldes de contratos de adesão, sobretudo para atender os preceitos imediatistas da sociedade atual, que impões a facilitação de “assinatura”. Deste modo, Souto Maior explica que grande parte das contratações modernas se dão através da internet, desde aplicativos de mensagens, até mesmo em redes sociais, ressaltando a premissa anterior.

2.3 Implicações legais dos contratos de adesão

Para podermos analisar com maior clareza, é importante delimitarmos que os contratos de adesão, na grande maioria das vezes, estarão submetidos ao Código de Defesa do Consumidor e também ao Código Civil vigente.

Entretanto, em que pese a aplicabilidade do Código Civil, temos poucas definições legais para o conceito de contrato de adesão, estando, em grande parte, a cargo da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor.

Partindo para uma análise mais pontual, temos os artigos 423 e 424 do Código Civil temos, pelo primeiro, que quando houver cláusulas ambíguas ou contraditórias nos contratos de adesão, será adotada uma interpretação mais favorável ao aderente. Já o artigo 424 prevê uma condição bastante importante para a nossa análise, asseverando que são nulas as cláusulas que estipulem renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio.

Para melhor compreender, explicamos: o artigo 424 prevê a impossibilidade de renúncia antecipada – de forma anterior – de direito que possa surgir, em decorrência do contrato.

Nesse sentido temos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - TRANSAÇÃO REALIZADA VIA CARTÃO DE CRÉDITO - CONTESTAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO PELO TITULAR DO CARTÃO DE CRÉDITO - OPERAÇÃO DENOMINADA "CHARGEBACK" - TRANSFERÊNCIA DO ÔNUS FINANCEIRO DO "CHARGEBACK" AO VENDEDOR - IMPOSSIBILIDADE. Os riscos envolvidos nas operações feitas com cartões de crédito, na forma não presencial, devem ser suportados pelas empresas que operam e autorizam as transações, não podendo tais riscos ser transferidos para os lojistas. É abusiva a cláusula contratual que autoriza o cancelamento da transação realizada por meio de cartão de crédito, em razão de "ocorrência ou suspeitas de fraudes, irregularidades e chargebacks", pois implica que o lojista vendedor renuncie ao recebimento do preço da mercadoria, mesmo após a sua entrega (art. 424 do Código Civil). [3]

Ou seja, irregularidades posteriores a assinatura do contrato, que possuam relação com a natureza jurídica da contratação não podem ser renunciadas, sob pena de nulidade ou anulação do contrato de adesão.

A título exemplificativo de uma cláusula com a possibilidade[4] de anulação, temos a cláusula 6ª dos termos de uso da Netflix, que dispõe:

6. Garantias e isenção de responsabilidades. O SERVIÇO NETFLIX É FORNECIDO “NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA”, SEM GARANTIAS OU CONDIÇÕES. ESPECIFICAMENTE, O NOSSO SERVIÇO PODE NÃO ESTAR LIVRE DE INTERRUPÇÕES OU ERROS. VOCÊ RENUNCIA A TODAS E QUAISQUER INDENIZAÇÕES POR DANOS INDIRETOS, MORAIS E MATERIAIS CONTRA A NETFLIX. A NETFLIX NÃO É RESPONSÁVEL PELA QUALIDADE DE SUA CONEXÃO COM A INTERNET.

Além destas disposições previstas no Código Civil, temos uma regulamentação mais específica do Código de Defesa do Consumidor. O CDC dispõe o seguinte:

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.

§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.

§ 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.

§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.

Não especificamente acerca dos artigos relacionados aos contratos de adesão temos de analisar, de forma conjunta, os artigos relacionados as limitações contratuais, ou seja, aqueles que definem o que pode ou não estar contido em um contrato.

No âmbito consumerista, temos o que é conceituado pelo CDC como “Cláusulas Abusivas”, previstas no artigo 51. Já o Código Civil prevê, junto ao artigo 166, que quando se tratar de negócio jurídico, será totalmente nulo quando infringir o que dispõe os incisos deste artigo.

3. O episódio "Joan é Péssima" de "Black Mirror"

3.1 Sinopse do episódio

Joan (Annie Murphy) é uma pessoa comum, com uma vida bastante mediana. Essas características impediam que ela sequer imaginasse que seu cotidiano viraria o enredo de uma série da plataforma de streaming Streamberry, com Salma Hayek como a sua intérprete. Com cada detalhe embaraçoso indo ao ar poucas horas depois de acontecer na vida real, Joan perde a privacidade, seu emprego e seu namoro. Como não há meios legais de impedir que os produtores cancelem a série, ela precisa recorrer a medidas drásticas.

3.2 Análise das questões abordadas no episódio

O principal e mais relevante ponto do episódio para a nossa análise são os termos de uso do streaming Streamberry – versão fictícia da Netflix na série - que, em resumo, autorizam a empresa a gravar as conversas da personagem Joan e transformar em um seriado, permitindo inclusive relatar as situações e transformá-las em séries televisivas.

Esta possibilidade, embora remota, nos traz uma reflexão: mesmo que existisse essa possibilidade, a Netflix ou qualquer outra plataforma poderia me expor da mesma maneira que a personagem é exposta na série?

4. Discussão e considerações finais

4.1 Reflexões sobre os contratos de adesão em serviços de streaming

Os contratos de modo geral, em especial aqueles regidos pelo direito privado, definem que a liberdade contratual será exercida nos limites da lei, ou seja, “tudo é permitido, desde que não seja proibido”.

Sob essa premissa temos que nos recobrar àqueles artigos citados anteriormente, qual seja o artigo 166 do Código Civil e as cláusulas ditas como abusivas, previstas no artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

II - subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

III - transfiram responsabilidades a terceiros;

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

V - (Vetado);

VI - estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;

VIII - imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

X - permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

XII - obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

XIII - autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV - infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

XV - estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

XVI - possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

XVII - condicionem ou limitem de qualquer forma o acesso aos órgãos do Poder Judiciário;

XVIII - estabeleçam prazos de carência em caso de impontualidade das prestações mensais ou impeçam o restabelecimento integral dos direitos do consumidor e de seus meios de pagamento a partir da purgação da mora ou do acordo com os credores;

Em suma, o inciso II do artigo 166 prevê a licitude da conduta. Em se tratando de direito civil, temos que ter claro que a ilicitude de uma conduta é similar ao que prevê o direito penal, ou seja, condutas contrárias ao que determina a legislação. Já em uma análise mais detida do artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, temos as condutas ilícitas praticadas pelo fornecedor do serviço.

Em uma análise a estes dois preceitos, e considerando as obrigações contraídas pela personagem na série temos que a conduta da empresa foi, sob a ótica do direito brasileiro, ilegal. Isso ocorre, pois, a ilicitude da conduta está prevista no inciso IV.

Esta ocorrência está diretamente vinculada ao conceito de obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Podemos conceituar cada um dos pontos aqui elencados, tendo por início uma obrigação iníqua, ou seja, que não possui equidade. Tal preceito está previsto no âmbito contratual para equilibrar as relações de consumo, sobretudo para equivalência contratual, que nada mais é do que o equilíbrio entre direitos e deveres contraídos com uma contratação. Além disso, temos o conceito de abusivo, que complemente a iniquidade, ou seja aquilo que é em excesso ou que sobreponha demasiadamente outro direito/dever.

Além disso, temos o conceito de desvantagem exagerada. Para isso, podemos ir além, quando colocamos em uma relação de consumo o consumidor é hipossuficiente em relação ao fornecedor do serviço, tanto em termos financeiros como em técnicos. Ou seja, o abuso da ignorância do consumidor para obter vantagem indevida.

Por fim, devemos nos valer do conceito de boa-fé, que trata-se de um princípio basilar do direito contratual. Monteiro Filho (2017, op cit) explica que o princípio da boa-fé que sob a análise de conduta e intenção percebe-se a pretensão legal e ética das partes. O descumprimento deste princípio é definido por um parâmetro de conduta, sob o qual a parte estará cometendo um ilícito contratual e assim obrigando-se a reparar o dano causado.

4.2 Conclusão

Face aos preceitos apresentados e exemplificados, podemos concluir que a ocorrência de uma conduta, tal como a promovida no episódio da série, seria absolutamente incompatível com o regramento legal brasileiro.

Mesmo que ocorra a anuência de uma cláusula que supostamente foi lida, a obrigação torna-se excessivamente onerosa, impondo maiores lucros a uma das partes, sem a regular contraprestação de uma das partes.

Acerca do tema, o TJDFT já decidiu, de forma similar, em um caso em que o juiz titular da 2ª Vara Cível de Ceilândia julgou procedente o pedido feito por menor, representada por sua genitora, contra a instituição de ensino LCP - SOCIEDADE EDUCACIONAL LTDA – ME, para decretar a nulidade de cláusula abusiva de uso de imagem contida no contrato de prestação de serviços educacionais celebrado entre as partes. A escola foi condenada ainda a pagar indenização por danos morais no valor de R$ 8 mil.

Na inicial, a aluna alega que a escola usou sua imagem de forma indevida e não autorizada, em campanha publicitária, fato que lhe causou danos morais.

A ré, por sua vez, argumentou que a autora firmou contrato que possui cláusula expressa, por meio da qual a aluna aceitou ceder, gratuitamente, direito de imagem para constar em campanhas institucionais ou publicitárias da instituição.

Ao sentenciar o juiz explicou que, como a relação entre aluno e escola é de consumo e o contrato é de adesão, a cláusula de cessão gratuita de direito de imagem deveria ser destacada e em negrito, de forma a deixar bem claro ao consumidor a limitação que impacta em seu direito.

Segundo o magistrado, “A redação do contrato, na forma que se encontra, no tocante à falta de destaque de cláusula limitativa de direito do consumidor, revela espécie das obrigações consideradas iníquas, abusivas, que colocam o consumidor em desvantagem exagerada, ou mostram-se incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, na forma do art. 51, IV, do CDC.”[5]

Além disso, estamos tratando de uma exposição de intimidades e uma utilização vexatória da imagem do cliente, o que contraria, portanto, o direito a imagem consagrado na Constituição Federal no rol de direito fundamentais.

Portanto, mesmo possibilitando a utilização de microfones de forma externa ao uso de apps e demais itens, o vazamento destes dados configura um ilícito ante a lei civil, devendo ainda ser analisado sob a ótica de tratamento de dados.

[1] SOUTO MAIOR, A.K.L. TERMOS DE ADESÃO NA INTERNET. E PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS. 2017. Monografia (Pós-Graduação) - Pontificia Univerdidade Católica de São Paulo, São Paulo. [2] MONTEIRO FILHO, R. W de B.. CONTRATOS CÍVEIS. 2017. Revista dos Tribunais, São Paulo/SP. [3] (TJ-MG - AC: 10000220943708001 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 01/09/2022, Câmaras Cíveis / 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/09/2022) [4] Trata-se de uma possibilidade, que dependerá de análise e validação judicial para fins de declaração de nulidade. [5] https://www.tjdft.jus.br/institucional/imprensa/noticias/2021/janeiro/justica-condena-escola-por-clausula-abusiva-para-uso-de-imagem-de-aluno